Los gastos de formalización de la hipoteca

A la hora de proceder a la formalización de un préstamo hipotecario, existe una serie de gastos inherentes a este proceso de contratación. Se trata de gastos tales como los de notaría, de inscripción en el Registro de la Propiedad, de gestoría, de tasación del inmueble, así como los impuestos. A continuación se explica quién debe abonarlos

 

ÍNDICE DE CONTENIDOS.

 

Cuáles son los gastos de formalización de la hipoteca.

Se trata de los siguientes gastos:

  • Gastos de tasación (realizada antes de la aprobación del préstamo hipotecario).
  • Gastos de registro (en materia de aranceles de registro por inscripción de la hipoteca).
  • Gastos de gestoría (en concepto de pagos para que se produzca la inscripción del crédito).
  • Gastos notariales (en concepto de aranceles notariales por la escritura del préstamo hipotecario).
  • Gastos en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD).
  • Gastos por comisión de apertura.

Salvo los gastos en concepto de comisión de apertura y los del impuesto, el resto de gastos son pagos que se realizan a entidades terceras y se abonarán, según el caso, a personas gestoras, registradoras  y notarías, por lo que los mismos deben correr a cargo de la parte a la que corresponda según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. La cuestión relacionada con la distribución de los gastos en materia de formalización del préstamo hipotecario ha sido siempre objeto de continuas reclamaciones y múltiples sentencias, por lo que se hace muy necesario dilucidar quién se hace cargo de unos gastos y quién de otros.

 

Jurisprudencia existente al respecto de los gastos de formalización hipotecaria. 

Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre.

La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, estableció que las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario que indican que todos los gastos de constitución una hipoteca son a cargo de la persona prestataria (la que solicita el préstamo) deben entenderse abusivas y, por lo tanto, nulas, por lo que se entenderán no puestas en dicho contrato como si nunca hubiera existido.

La cláusula cuestionada en la mencionada Sentencia y, por lo tanto, la que habría que comprobar si aparece en el oportuno contrato de préstamo, es la siguiente o similar a la siguiente: “Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación –incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente (…)”.

Se podría, asimismo, incluir como gasto reclamable, la contratación de seguros de protección del bien objeto del préstamo hipotecario, si la persona usuaria ha sido obligada a su contratación por parte de la entidad financiera no habiéndolo aquélla solicitado.

Hay que entender las cláusulas abusivas como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio de la persona consumidora, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato.

En esta sentencia se indica solo la abusividad de pretender cargar a las personas prestatarias de todos los gastos, aunque no se aclaraba el reparto de los mismos por ambas partes.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020.

En virtud de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020:

  • Si se declara una determinada cláusula como abusiva, se deben devolver a las personas afectadas todo gasto que no le correspondía abonar en cuanto a gastos de formalización abonados.
  • En caso de que se declare la abusividad de una cláusula que impone a la persona consumidora el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de una hipoteca, la jurisdicción nacional no podrá negar la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula. Todo ello, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan a la persona consumidora el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.
  • Las cláusulas del contrato incluidas dentro del objeto principal del mismo deben ser entendidas como las reguladoras de las prestaciones esenciales de tal contrato y, por lo tanto, lo caracterizan. Sin embargo, las cláusulas de carácter accesorio no están incluidas en tal concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este.
  • La jurisdicción nacional está obligada a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula del contrato referida al objeto principal del mismo.
  • Una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que impone a la persona consumidora el pago de una comisión de apertura puede causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes cuando la entidad financiera no demuestre que la mencionada comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, lo cual ha de comprobar el oportuno órgano jurisdiccional.

Sentencia del Tribunal Supremo 35/2021, de 27 de enero.

De acuerdo con la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 35/2021, de 27 de enero, se establece una distribución de los gastos asociados a los préstamos hipotecarios teniendo en cuenta la entrada en vigor (16 de junio de 2019) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de préstamo inmobiliario

Se dicta, entre otros aspectos, que los gastos de tasación del inmueble anteriores a la entrada en vigor de la mencionada Ley incumbían a la entidad prestamista, es decir, al banco.

Por su parte, anteriormente a la aplicación de la Ley anteriormente mencionada las personas consumidoras gozarán del derecho de restitución de los gastos en que hubieran incurrido en materia de registro de la propiedad, gestoría, así como la mitad de los notariales.

Por todo ello, si antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, se impuso el pago a la persona consumidora de los gastos en materia de préstamo hipotecario en concepto de tasación, registrales, de gestoría, así como el 100% de los gastos notariales, estos podrían ser reclamados a la entidad financiera en cuestión.

 

Distribución de los gastos hipotecarios realizada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, en la formalización del préstamo hipotecario.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de préstamo inmobiliario, en su artículo 14.1.e) que la entidad prestamista, con antelación mínima de 10 días naturales respecto al momento de la firma del contrato, deberá hacer entrega a la persona interesada de una determinada documentación, entre la cual se incluye información clara y veraz de los gastos que corresponden a la entidad prestamista y a la persona interesada (persona prestataria), que se distribuirán de esta forma:

  • Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a la persona prestataria.
  • Los gastos de gestoría corresponden a la entidad prestamista.
  • Los gastos en concepto de aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario corresponden a la entidad prestamista. Los gastos correspondientes a las copias los asumirá quien las solicite.
  • Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán a la entidad prestamista.
  • El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.

De acuerdo con la jurisprudencia existente, y teniendo en cuenta el marco de referencia de la Ley 5/2019, el reparto de gastos hipotecarios quedaría de tal forma:

- Para los contratos formalizados antes del 16 de junio de 2019 (entrada en vigor de la Ley 5/2019), corresponden:

  • A la entidad prestamista (el banco):
  1. Los gastos por tasación del inmueble.
  2. Los gastos registrales.
  3. Los gastos de gestoría.
  4. El 50% de los gastos notariales.
  • A la persona consumidora prestataria:
  1. El 50% de los gastos notariales.

- Para los contratos formalizados posteriormente al 16 de junio de 2019 (entrada en vigor de la Ley 5/2019), corresponden:

  • A la entidad prestamista (el banco):
  1. Los gastos registrales.
  2. Los gastos de gestoría.
  3. Los gastos notariales.
  • A la persona consumidora prestataria:
  1. Los gastos de tasación del inmueble.

 

El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD).

¿Qué es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados?

La elevación a escritura pública es elemento esencial de los préstamos hipotecarios. Dicha elevación exige el pago del denominado Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD).

El IAJD se regula por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, desarrollado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo. Con respecto a este impuesto:

  • Se aplica a los actos jurídicos documentados: escrituras, actas y testimonios notariales, letras de cambio, anotaciones preventivas practicadas en Registros Públicos.
  • El sujeto pasivo del impuesto, en los documentos notariales, será la persona adquirente del bien o derecho, o aquella que inste el documento, o a cuyo interés se expida.
  • Se trata de uno de los gravámenes que hay que pagar cuando se adquiere una vivienda (junto al IVA o, en su caso, el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales), siendo un gasto típico a la hora de formalizar una hipoteca en escritura pública.
  • Forma parte de los gastos de constitución de las hipotecas (junto a los gastos de gestoría, tasación y notaría).
  • Llega a suponer en torno al 70% de los gastos de constitución de la hipoteca.
  • Al ser un impuesto transferido a las Comunidades Autónomas, cada una establece el porcentaje que supone sobre la operación de compraventa.

Pronunciamiento del Tribunal Supremo.

En sentencia hecha pública en febrero de 2018, el Tribunal Supremo establecía que era la persona prestataria (la clientela) la que debía proceder al abono del IAJD y no la entidad prestamista.

Con fecha de 16 de octubre de 2018 el Tribunal Supremo dictaminó, en virtud de la sentencia 1505/2018, que debe ser la entidad prestamista la que proceda a abonar el IAJD y no la persona prestataria (la clientela). El Tribunal Supremo, por lo tanto, corrigió lo que se hizo público con anterioridad.

Finalmente, con fecha de 6 de noviembre, el Tribunal Supremo decidió que el mencionado impuesto debe ser abonado por la clientela y no por las entidades prestamistas.

Decisión del Gobierno ante el pronunciamiento final del Tribunal Supremo.

Con fecha 9 de noviembre ha sido publicado el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Esta norma, entró en vigor el 10 de noviembre de 2018, y establece lo siguiente:

  • La modificación del concepto de sujeto pasivo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, contemplándose que cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo a la entidad prestamista. Es decir, quien tendrá que pagar el IAJD será la entidad prestamista.
  • Que estarán exentas del pago del IAJD las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que la entidad prestataria sea, entre otras: Estado, Administraciones Públicas territoriales e institucionales; cajas de ahorro, fundaciones bancarias (para adquisiciones destinadas a su obra social); Iglesia Católica, iglesias, confesiones y comunidades religiosas con acuerdo de cooperación con el Estado; partidos políticos con representación parlamentaria; Cruz Roja Española; Organización Nacional de Personas Ciegas Españolas (ONCE). Es decir, en estos casos, la entidad prestamista no pagará el IAJD.
  • En virtud de la modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades, la imposibilidad de que las entidades bancarias puedan deducirse el pago del IAJD (en los supuestos de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria), para el próximo periodo impositivo (aplicable, por lo tanto, a partir de enero de 2019).

Por lo tanto, la modificación normativa sólo afecta a una aspecto parcial del IAJD, la referida a los documentos notariales, y solo correspondiente a préstamos con garantía hipotecaria.

Consecuencias.

De acuerdo con todo lo anterior:

  • A partir del 10 de noviembre de 2018 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 17/2018) en todas las hipotecas que se escrituren, será la entidad prestamista la que deba pagar el IAJD. Si por la circunstancia que fuera dicha entidad no accediera a ello, podrá interponer la oportuna reclamación ante la mencionada entidad.
  • En las hipotecas escrituradas con anterioridad al 10 de noviembre de 2018, hasta el momento el IAJD ha sido pagado por la persona consumidora. En estos supuestos:
  1. Cabría esperar a un futuro y previsible proceso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de forma parecida a como sucedió con la cuestión de las cláusulas suelo), para ver quién finalmente paga el impuesto, y si hay pronunciamiento en cuanto a la retroactividad o posible abusividad.
  2. Las personas afectadas (que pagaron el impuesto) pueden intentar negociar con la entidad prestamista la devolución del mismo y, en su caso, plantear la oportuna demanda judicial por cláusula abusiva. Si bien esta vía judicial implicará costes para la persona consumidora ya que será preciso, en su caso, la personación con profesionales de la abogacía y la procuraduría, y además no asegura que el proceso acabe de manera favorable para la persona consumidora.
  3. Ante esta situación, y la complejidad del asunto, siempre es recomendable que las personas que puedan estar afectadas por el pago del impuesto se asesoren convenientemente por personas expertas en materia legal o en Asociaciones de Personas Consumidoras ya que muchas de ellas han creado, o pueden crear, plataformas de personas afectadas.

 

La reclamación de los gastos de formalización o constitución de la hipoteca.

Si como persona consumidora cree que cuenta con el derecho en materia de consumo con relación a los gastos derivados de un préstamo hipotecario, puede proceder a reclamar los que crea que han sido indebidamente cobrados por la entidad bancaria, pudiendo tener en cuenta lo siguiente, de acuerdo con nota informativa del Ministerio de Consumo:

  • Las personas que hubieran abonado gastos hipotecarios derivados de una cláusula considerada nula por abusiva, podrán reclamar la devolución de los importes abonados.
  • Podrán reclamarse tales gastos, con independencia de que la hipoteca se encuentre activa o se haya cancelado, se haya vendido el inmueble sobre el que se constituyó la hipoteca o haya habido novaciones sobre el contrato de préstamo inicial.
  • Los gastos de constitución hipotecaria incluidos en la cláusula abusiva que hubieran sido abonados por la persona consumidora que se podrán reclamar son:
  1. Los gastos de gestoría.
  2. Los gastos de registro de la propiedad.
  3. Los gastos de notaría.
  4. Los gastos de tasación.
  5. Los gastos en concepto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
  • Para la reclamación de tales gastos habrá que tener presente lo siguiente:
  1. Los gastos de gestoría son por cuenta íntegra de la entidad prestamista desde el 16 de junio de 2019.
  2. Los gastos de registro son por cuenta de la entidad prestamista (es esta a favor de la que se inscribe o anota el derecho).
  3. Los gastos de notaría son a partes iguales (entre entidad prestamista y persona interesada) hasta el 15 de junio de 2019. A partir de esta fecha, recaerá de forma exclusiva sobre la entidad prestamista o bancaria. Los gastos por las copias serán asumidos por quien las solicite.
  4. Los gastos de tasación recaen sobre la entidad prestamista si la hipoteca es anterior al 15 de junio de 2019 y sobre la persona prestataria a partir de tal fecha.
  5. El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados recaerá sobre la entidad prestamista si la hipoteca es posterior al 10 de noviembre de 2018. Si la hipoteca fuera anterior a esa fecha el pago es por cuenta del la persona prestataria.
  6. Los gastos por comisión de apertura también podrá ser objeto de reclamación cuando la entidad financiera no sea capaz de acreditar que hubiera informado de modo claro y comprensible sobre su aplicación en la hipoteca y no pueda acreditar que se corresponden a un servicio efectivamente prestado o con gastos reales en los que hubiera incurrido la entidad.
  • El plazo para solicitar la devolución de los gastos que correspondieran será de 5 años, que no podría empezar a contar hasta que la persona consumidora afectada pudiera haber tenido conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula de que se trate. Se recomienda de todas formas que la reclamación solicitando el abono de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad financiera se realice lo antes posible.

Dada la especificidad del tema, se aconseja que, para ello, se asesore por persona experta en la materia, o en alguna de las asociaciones de personas consumidoras que hayan iniciado algún tipo de acción al respecto.

Forma de reclamar la devolución de los gastos hipotecarios que correspondieran.

  • En primer lugar, debe ponerse en contacto con la entidad financiera con la que se tenga la hipoteca, y que haya aplicado los gastos considerados abusivos, e intentar llegar a un acuerdo para que abone los gastos. Esto se hace extensible, tanto a las entidades afectadas por los pronunciamientos judiciales existentes, como a las no afectadas pero que presentan cláusulas similares. Para poder entablar la negociación con el banco, es recomendable que la persona usuaria lea con detenimiento la escritura de préstamo y que se asegure de que incluye la cláusula afectada.
  • Ponga en orden toda la documentación, debiéndose contar, en su caso, con:
  1. La escritura de la hipoteca.
  2. Las distintas facturas de notaría, Registro de la Propiedad, tasación y, en su caso, gestoría.
  3. Justificante del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.
  • Si no se lograra llegar a un acuerdo en la negociación con la entidad bancaria se podrá, o bien solicitarles la hoja oficial de quejas y reclamaciones de la Junta de Andalucía, o bien plantearles directamente una reclamación, en cuyo caso, este dispondrá de un plazo de 2 meses para contestar la reclamación. En el primero de los casos, la Administración de Consumo de Andalucía intentará realizar una mediación entre las partes para intentar que se llegue a un acuerdo entre las mismas, así como si se demostrara que se hubiera cometido una infracción administrativa se podría abrir un procedimiento sancionador.
  • Si se hubiera interpuesto la reclamación directamente ante el servicio de atención a la clientela de la entidad financiera, y esta no respondiera de manera satisfactoria a la persona usuaria, se podrá derivar la misma al Departamento de Reclamaciones del Banco de España, o bien acudir directamente ante los Tribunales para lo cual será preciso acudir, en su caso, con profesionales de la abogacía y de la procuraduría. Algunas asociaciones de personas consumidoras han planteado demandas colectivas ante los Tribunales de Justicia.

¿Qué es lo que hay que solicitar en la reclamación o demanda que se presente?

En la reclamación que se presente deberá disponer:

  • Los datos personales de la persona consumidora afectada y los datos fundamentales del préstamo hipotecario.
  • La indicación de la cláusula del préstamo hipotecario en que se funda la nulidad propugnada en la Sentencia.
  • Que dicha cláusula no fue negociada individualmente.
  • La consideración como cláusula abusiva en virtud de lo establecido, tanto en la Sentencia 705/2015, como en el Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
  • Que solicita la nulidad por abusiva de dicha cláusula y que se tenga por no puesta, así como que se solicita la devolución (señalándose los conceptos).
  • Que se acompaña de la oportuna documentación acreditativa de los gastos efectuados que se reclaman.

 

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